2015《私募投资基金管理暂行条例》解读

　　导读

　　为了推动《私募投资基金管理暂行条例》颁发，中国基金业协会11月中旬在上海召开了一场内部调研会。

　　12月3日，21世纪经济报道记者从有关知情人士处获悉，私募基金顶层架构——《私募投资基金管理暂行条例》(下称《条例》)正在调研、制定当中，拟尽快成文颁布。

　　“为了推动条例尽快制定颁布，针对业界关注的部分问题，中国基金业协会今年11月中旬在上海召开了一场内部调研会，广泛征集意见。”上述知情人士透露。

　　当天，重阳投资一位内部人士亦向21世纪经济报道记者确认，“公司参加了上述内部调研会，但具体细节不便对外披露。”

　　上海海通证券(15.32, -0.53, -3.34%)资产管理有限公司总经理李井伟也表示，“我们也参加了当天的会议，主要谈了券商资管业务与私募基金的关系以及对于私募发展的一些看法。”

　　21世纪经济报道记者了解到，业界人士在会上提出了不少建议，包括私募备案制管理以及投顾法律责任等，希望《条例》能予以明确细化。

　　明确投顾法律责任

　　“2014年，原计划是由国务院出台《私募投资基金管理暂行条例》，后因时间较紧、有些问题尚需调研论证以及其他一些客观原因，改为由证监会[微博]颁布《私募投资基金监督管理暂行办法》的方式过渡。”上述知情人士称。

　　事实上，对于私募基金的监管，相关法规已存。

　　2013年6月27日，中央编制办公室印发《中央编办关于私募股权基金管理职责分工的通知》，私募基金的监督管理职责正式划归证监会。2014 年2月7日，基金业协会颁布实施《私募投资基金管理人登记和基金备案办法》，要求私募基金统一由基金业协会备案，实行自律管理。2014年8月21日，证监会颁布施行《私募投资基金监督管理暂行办法》。

　　据21世纪经济报道记者了解，2015年9月份，证监会在《违法证券业务活动清理整顿政策答疑》对证券类信托的“投资顾问代为实施投资决策”现象认定为违规。这对私募基金行业产生了很大冲击。

　　上述知情人士表示，基金法颁布前，私募基金没有法律身份，为了能够合法运作，采用了银行负责销售，证券公司提供经纪业务服务，信托公司提供账户通道，私募基金出任投资顾问的模式。此后，同样模式中的信托通道，又被证券公司资管和基金公司子公司所广泛采用。

　　“在这种模式下，签署基金合同的信托公司虽然只提供账户通道、行政管理等外包服务，但其是名义上的基金管理人或受托人，真正的私募基金管理人出任投资顾问。”上述人士称。“在《基金法》修订以后，虽然私募基金具备了法律身份，可以直接开设账户，但这个通道+投顾的模式仍然相当流行。一方面是因为历史的惯性，另一方面也是这个法律架构存在逃责便利。”

　　该人士建议，在现行法律框架下，希望尽快明确投资顾问的定义和法律责任，按现有法律框架归位尽责。“希望监管部门能够推动基金销售向募集转变，推动通道方转为基金服务机构，制定私募基金管理人担任投资顾问的有关办法，或规定其直接出任基金管理人，使得各方法律身份回归本来面目。”

　　而对于私募基金销售中暴露出的种种问题，业内也希望从源头上理顺发展和规范的关系。

　　“私募基金面向合格投资者募集，公募基金面向社会公众销售，私募基金销售要求理应高于公募基金销售，但是《基金法》未对私募基金销售机构的资质、行为标准和法律责任进行专门规定”。该人士表示，“业内希望证监会或通过私募基金条例明确私募金销售机构的资质条件，行为规范和法律责任。在有关规范出台前，暂时停止私募基金销售业务。此外，应鼓励银行等主要渠道到协会办理私募基金管理人登记，直接募集成立私募基金。”

　　事后报备或存监管套利

　　有业界人士认为，在现有《基金法》框架下，包括泽熙、伊士顿等出现重大违法违规情况的私募基金都顺利通过了备案，恰恰说明现行备案制不仅起不到任何实际作用，反倒由于注重事前的形式审查，或导致监管套利。此举由于忽略了实质性问题和事中事后的抽查，有可能被违法机构所利用。

　　目前私募基金备案是募集完成后的事后报备。但实际执行中，如果没有备案函，无法以基金名义在中登开户，无法参与定增，无法通过IPO和新三板的投行尽职调查，影响了私募基金的运作。

　　“目前私募基金产品总发行量已经上万，产品备案逐一核查，即使只是形式审查，也难以逐一完成。”上述知情人士认为。“业内希望能够明确备案的存档备查性质，加大事中监测事后查处力度，及时发现问题，从严查处。”

　　广州一家律师事务所合伙人表示，如果要将取得备案函作为私募基金投资运作的前置条件的话，建议监管层在相应层级的法规中予以明确，不能仅靠实践指导。同时，监管层应该明确备案的条件，避免自由裁量权，理清基金业协会和相关机构各自的法律责任。

　　此外，对于管理人登记的业务类别，有业内人士称，目前按照证券、股权、创投等三类管理人进行分类不科学，而且基金业协会在产品备案和日常管理时形成了证券管理人>股权管理人>创投管理人的高下之分。

　　根据国际惯例，对冲基金和PE基金指的是投资策略，而非投资范围，不同的投资策略没有高下之分，PE基金的投资标的可以有二级市场的证券，而且也必须有，对冲基金的投资标的可以有非标产品，而且也往往有。

　　“我们建议按照国际惯例，不再对私募基金管理人进行分类，而是在私募基金备案时标注相应的投资策略。”上述知情人士表示，“此外，鉴于牌照管理是现代金融监管的核心，应该明确各类型金融牌照与私募基金管理人身份的兼容或互斥关系，同时对到基金业协会登记的私募基金管理人持牌情况予以标识。”

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