1946年公司法
1946年公司法
1946年4月12日，国民政府颁布了中国第四部公司法。 从1904年公司律，经1914年公司条例和1929年公司法，到1946年公司法，尽管步伐缓慢，但毕竟在逐渐地完成着中国公司制度的现代化进程 1946年公司法共分361条，篇幅上比1929年公司法的233条有大幅度增加。1946年公司法包括定义、通则、无限公司、两合公司、有限公司、股份有限公司、股份两合公司、外国公司、公司之登记及认许和附则等10章，比1929年公司法多出了定义、有限公司、外国公司和公司之登记及认许等4章。同时，1946年公司法将处罚改在了相关条款之中，最后一章便由罚则改为了附则。 公司分类和定义上的改进 1946年公司法参照英美立法习惯，开篇先给出了关键词语的定义。“本法所称公司，谓以营利为目的，依照本法组织、登记、成立之社团法人。”在给出公司一般定义的同时，1946年公司法对其所认许的六类公司也都一一给出了明确的界定。 无限公司是由二人以上股东所组织，对公司债务负连带无限清偿责任。有限公司是由两人以上、十人以下的股东所组织，就其出资额为限，对公司负其责任。两合公司是由一人以上无限责任股东，与一人以上有限责任股东所组织，其无限责任股东对公司债务负连带无限清偿责任，有限责任股东就其出资额为限，对公司负其责任。股份有限公司是由五人以上股东所组织，全部资本分为股份，股东就其所认股份对公司负其责任。股份两合公司是由一人以上无限责任股东，与五人以上有限股份股东所组织，其无限责任股东对公司债务负连带无限清偿责任，有限股份股东以其所认股份对公司负其责任。外国公司是以营利为目的，依照外国法律或经外国政府特许组织登记，并经中国政府认许在中国境内营业的公司。 1946年公司法的公司类型划分，与1914年公司条例和1929年公司法，基本上是一脉相承、大致相同的。无限公司、两合公司、股份有限公司和股份两合公司，这四种公司类型是三部法律中都有的。1946公司法中的有限公司，则是源起于1940年的特种股份有限公司条例。1946年公司法首次将在中国境内营业的外国公司纳入了中国公司法的管辖范围之内，结束了大半个世纪的外国公司享有治外法权的状态。 由于公司是个中国社会中的全新事物，公司立法又是德日英美的混合体，这使1946年公司法成为涵盖公司类型最多的公司法。从全体股东都要承担无限责任的无限公司，到部分无限责任股东和部分有限责任股东的两合公司及股份两合公司，再到全体股东都只承担有限责任的有限公司和股份有限公司，可谓是一应俱全，凡盈利性公司或说商业公司（Business corporation）均涵盖在内。 无限公司没有现代公司的本质含义（股东有限责任），与传统社会中独资企业、合伙企业没有太大区别。股东有限责任，才有完整含义的法人独立，才有真正意义上的董事机关设置。两合公司和股份两合公司，基本可看作是从完全无限责任向完全有限责任的过渡形态，世界范围内长期坚持两合结构的大型公司屈指可数，有代表性的就是法国的米其林公司。 只有完全有限责任的有限公司和股份有限公司，才具现代公司的本质含义。不过，目前世界各国的发展趋势都是通过增强股份有限公司制度设计上的弹性和适应空间，使中小型企业也可以采用股份有限公司的法律形式，从而使有限责任公司的法律形式没有继续存在下去的必要。 公司自治和自主权空间的扩大 1929年公司法，有三个配套和附属法规，即公司法施行法、公司登记规则和特种股份有限公司条例。1946年公司法，则将这些有关公司的法规归纳合并为一体。有限公司和公司之登记及认许这两章的新增，就是这种合并的结果。 在法律文本更成体系和完善的同时，1946年公司法更多地给予了公司自治和自主决定空间。这与抗战中中国与英美结盟，共同对德日作战，因此更多受到英美影响。1946年公司法保留了最初源自德国和日本公司立法的体系结构，但是更多地纳入了英美公司立法的精神特质。 1945年3月，国防最高委员会通过的《修订公司原则》的五点内容中，除强调将已有各种有关公司法规冶于一陆，使之简单明了、切合实际之外，余下内容均可归为界定清晰公司权利、扩大公司自治空间。比如，“增强法律弹性，使大小公司均易于奉行，减少官厅干涉，使大小公司可自由发展。但提高公司负责人之责任，加紧取缔违法行为，将罚则分布于各条文后，俾公司负责人一望便知违反法律章程之后果，有所警惕”。还有，“在投资上一律平等。政府与人民、政府与外人、本国人与外国人间，无优越、亦无歧视之处。消除法律上不平等之恶习。政府与法人不但可为公司之股东，且可为公司之董事和监察人，一去以前政府或法人之代表人俨然以股东自居之僭越”。“以公司本身之国籍为国籍，不问其所构成股东之国籍”（转引自魏淑君著《近代中国公司法史论》第181页）。 相比1929年公司法，1946年公司法中公司自治和自主权空间扩大的两个最突出表现是有关股东投票权限制和公司对外投资限制的规定。1929年公司法中，出于所谓“节制资本”的考虑，对大股东的表决权直接提出了硬性限制，“每股东之表决权及其代理他股东行使之表决权，合计不得超过全体股东表决权五分之一。”1946年公司法则取消了这一硬性的比例限制，将公司是否需要及具体如何限制其最大股东的投票权比例，重新交给了公司自己，通过其章程自行做出。1946年公司法的这一改变，背后可能有保护国有资本控制权方面的考虑，因为该法同时取代了1929年公司法和1940年特种股份有限公司条例，但是毕竟没有再像以前那样对于主要是民营资本的普通股份有限公司硬性限制大股东投票权比例不得超过20%，而主要是国有资本的`特种股份有限公司可以例外。 1929年公司法中首次出现了有关公司作为法人持有其他公司股份的规定：“公司不得为他公司之无限责任股东。如为他公司之有限责任股东时，其所有股份总额，不得超过本公司实收股本总数四分之一”。1946年公司法改为“如为他公司之有限责任股东，其所有投资额，不得超过本公司实收股本二分之一”，而且“投资于生产事业或以投资为专业者不在此限”。这大大提高了公司对外投资的自主空间，并且事实上给予了以投资为业的“投资公司”以合法地位。与上述有关大股东投票权限制条款一样，公司对外投资权限空间的扩大，可能也有扩大国有公司和国有资本对外渗透和控制力的因素，但是同样没有对国有公司和民营公司、国有资本和民营资本区别对待，民营公司和民营资本同样可以利用这些更大的公司自治和自主空间得到更快的扩张与发展。 公司治理机制安排：股东会 1946年公司法中，股份有限公司的主要制度安排都基本具有现代公司含义，只是个别地方还不够到位。 1946年公司法完全贯彻了股份有限公司的“资本至上”性质。1929年公司法规定股东会议应有认股人过半数和代表股份总数过半数这两个过半数出席才能召开，这意味着仅仅几大股东出席，即使代表股份过半数也不能召开股东会。该规定与其限制单一股东的最高投票权比例不能超过20%一样，有“节制资本”含义，并从制度设计上就避免了“股东大会成为大股东会”。1946年公司法改为代表股份总数过半数出席，以出席股东表决权过半数之同意，便可形成决议。同时，1946年公司法取消了大股东投票权比例不能超过20%的硬性限制。这使从1929年公司法开始的“优待中小股东、促进股权分散”立法努力宣告终结。 当前发达国家中，由于存在发达的资本市场，股权的集中与分散已经完全是公司创始人和主要股东的自主选择问题，与公司立法导向无关。只要公司法及证券法针对公司和大股东欺诈小股东问题，提供足够的防范和救济措施即可。但是在中国这样资本市场非常原始、股权高度集中的国家，要促进现代公司制度的快速发展，立法上对大股东权力进行适当的限制还是很有必要的，否则将长期难以走出“大股东陷阱”，股东大会成为大股东会，甚至就是流于形式，只是大股东的橡皮图章。 公司治理机制安排：法人董事的问题 在取消有关大股东投票权硬性限制，提高公司作为有限责任股东对外投资占自身股本比例限制的同时，为了便于公司对外投资、加强对外投资控制和降低对外投资风险，1946年公司法还准许公司自身成为其所投资对象公司的监事和监察人，“公司得为他公司之董事、监事，但需指定自然人充其代表”。以现代公司治理的基本原则来看，法人出任公司董事如同历史上的董事资格股规定（必须是股东才能出任董事）一样，是不符合公司制基本逻辑和最佳公司治理实践的。法人出任董事、指定自然人代表充任，大大方便了法人股东的意志贯彻，可以根据自身需要和自身意志改变随时撤换其自然人代表，这有利于法人股东对所投资公司的控制，但减弱了投资对象公司的法人独立性，使其法人治理结构出现问题。 现代公司治理的一个基础逻辑是，股东享有有限责任和股份自由转让权利之后，公司享有独立法人地位，公司财产要由公司的法定管理机关——董事会集中管理，董事会成员要作为自然人承担公司违法行为的法律责任。对自然人董事的法律责任追究，是现代社会给予公司独立法人地位的基本要件之一，否则，将难以控制有限责任股东躲在独立法人背后的胡作非为，给社会带来灾难性的后果。 现代公司制度与生俱来的社会融资便利，使其很容易被老股东和公司董事、实际控制人合谋用来诈骗新股东和公众股东钱财。董事（会）作为公司法定机关的设置，以及相应的董事刑事责任追究——可以把董事送进监狱，是现代社会控制公司行为、给予其独立法人地位的前置条件。在“法人出任董事、指定自然人充其代表”的情况下，谁去蹲监狱？我们只能将自然人送进监狱，而不能将法人送进监狱。如果法人董事的自然人代表去蹲监狱，那他事实上就承担了公司董事的责任，就要相应给其公司董事的权力，也就成为了事实上的董事，“法人董事”成为无法落实的概念。如果不让自然人代表去蹲监狱，也就没有人去蹲监狱，社会就失去了对公司法人违法行为的终极威慑，公司法人的发展方向就不会是向善，而是向恶，也就不会有今日世界这样的公司发展。 中国现行公司法中，没有法人出任董事的概念，凡董事均为自然人。但实际运作中，普遍存在着董事职责和地位不清，特别是在国有公司和国有企业集团下属公司中，公司董事要按其“委派单位”的意志、“先走内部程序再走法定程序” 来行使职权以及控股股东自行直接任免“派出”董事等等，等于是事实上存在着“法人出任董事、指定自然人充其代表”的概念。这种现象背后的原因，还是中国社会中现代法治概念的缺乏，对独立法人、现代公司制和公司治理基本逻辑的理解不足。 公司治理机制安排：董事资格股 1946年公司法降低了股份有限公司的设立门槛。将发起人和董事的最低人数分别从1929年公司法规定的7人和5人降低到了5人和3人。同时，规定公司发起人及董事须半数以上，监察人中至少有1人须在中国境内有住所。政府或法人为公司股东时，其所得指定为董事、监察人之人数，应按所认股额比例分配，以公司章程定之。 1929年公司法和1946年公司法，均规定董事和监察人，须为公司股东。这种董事资格股的规定，与大股东权力不受限制一样，实际弱化了董事会的能力，也使公司不能有效地通过董事会这一核心治理机制实现物资资本与人力资本之间的有效合作。有钱才能成为股东，股东才能成为董事，这使现代公司与传统企业相比所特有的两大优势——通过有限责任广纳资本和通过董事会及职业经理人制度广纳英才——中的“广纳英才”不能得到发挥。公司不能广纳英才来管理，反过来也会影响其吸纳资本能力，也就逃不出只能靠自身老本和慢慢积累而发展的传统企业羁绊。 1946年公司法中的有限公司，在股东责任方面与股份有限公司相同，与无限责任及两合类公司截然不同，但是在法人机关设置上则是居于中间地带。有限公司的管理机关设置，可以依据无限公司的规定，由股东执行业务，也可以依据股份有限公司的规定，由董事执行业务，二者必择其一。这种规定，看似很合理，并且也“切合实际”，但是割断了“股东有限责任与董事管理公司”这一现代公司的内在逻辑，也破坏了现代公司治理的基础规则。在由有限责任股东执行业务的情况下，谁来承担公司行为不端的法律后果——谁来蹲监狱？没有自然人为公司法人的不端行为蹲监狱不行，由执行业务的股东蹲监狱的话，那他事实上就是董事了，一个由股东直接出任的董事，还是不如直接规定“董事管理公司”。 中国现在的有限责任公司与1946年公司法中的有限公司很类似，现行公司法规定了这种公司的管理机构设置可以是董事会，
