民间法的作用及与国家法冲突情况下的协调论文

民间法的作用及与国家法冲突情况下的协调论文

　　国家法是由国家制定或认可的，是我国法的正式渊源，具有普遍性和程序性，需要每个人遵守，因而国家法的价值取向也只能是照顾多数人利益，但由于法不可能包含所有的社会关系，在国家法之外还需要别的规则去调整，规范人们的行为，去起到定分止争的作用，民间法作为有效地调节方法，并没有在国家法产生的时候消失，而是作为另一类的价值发挥其社会调节功能，讨论国家法与民间法的互动无疑对中国的秩序建设有重要意义。

　　一、民间法的概念界定

　　对于什么是民间法众说纷纭，大致有以下几种主流学说:

　　王学晖先生认为民间法就是习惯法“民间法就应该指国家统一制定法之外的习惯法”。梁治平认为“习惯法是这样—知识传统:它生自民间，出于习惯，乃由乡民长时间生活、劳作、交往和利益冲突中显现，因而具有自发性和丰富的地方色彩。由于这套知识主要是一种实用之物，所以在很大程度上为实用理性所支配。”但是我认为把民间法界定为习惯法，不太恰当，因为与习惯法相对的是成文法，而民间法的表现形式有时以宗教法规、宗法、祖法等都是以成文法的形式记载，所以界定为习惯法不妥。

　　有学者将民间法界定为行为规则说。田成有先生认为“民间法是独立于国家制定法之外，是人们在长期的共同生活中形成的，根据事实和经验，依据某种社会权威和组织确立的，在一定地域内实际调整人与人之间权利和义务关系的规范，具有一定强制性的，人们共信共行的行为规范。”还有苏力在其《法治及本土资源》中将民间法界定为“那些潜在的，指导这一纠纷解决的规则为一种‘民间法’—在社会中衍生的、为社会所接受的规则。”我认为界定为行为规则说也不妥，一是削弱民间法的强制作用，二是这两位学者所进行的定义也不完善，如田成有先生认为民间法是在人们共同生活中形成的，因此就不包括在人们生产实践形成的规则，而民间法除具有指导纠纷解决外还具有指导，预测，强制作用，因此对民间法定义不够完善。

　　还有学者认为民间法是准法律说。认为民间法是具有强制性的准法律规范或类法律规范。在某些民族中确实存在着“准法律”现象，它与法有着某些相似性。这些民族自身可能感觉不到法与“准法律”的区别，作为观察者对他们进行考察，得出多种结论是正常的。我支持认为民间法是“准法律”。将民间法界定为“准法律”，一方面它与法律有原则区别，不是有权机关制定的，另一方面它又具有法律的某种属性，在一定人群中可以起到指引、评价、强制和教育功能。因此我们可以这样给民间法下一个定义:民间法是独立于国家制定法和当事人习惯之外，在人们日常生活中自发形成的并具有一定的强制力并由国家机关或社会机关保障实施的，在一定程度上可以作为法律渊源的准法律规范总称。

　　二、民间法的作用

　　(一)民间法的灵活性决定了民间法的无可替代作用，他无时无刻都在调整规范人们的行为，国家构建法律就是为了维护社会秩序，使社会活动有序的进行，无论是日常交往、经济交易，还是解决纠纷，都有一定的标准和尺度进行评判，在与国家所倡导的根本价值观不冲突时可以适用。民间法无论是宗法、祖法都是历代传承下来的，调整人们的日常行为而为大家所熟知，并且形成了一种社会道德价值观，在不影响经济发展的条件下，应该允许一些村规民约继续发挥作用，国家也可以节省人力物力更好的为人们服务。

　　(二)在内容规定上，民间法较之国家法更能为乡村所接受，电影《秋菊打官司》虽然秋菊最后“说法”，但这一“说法”并非秋菊所要的民间法的“说法”，最后的困惑也是普法的悲哀，民间法寓于民众个人或群体日常生活，劳作之中，紧紧围绕人们的生产，生活等日常事务而规定，富有浓厚的生活气息，较之国家法更能为普通群众理解，所吸纳，因此在国家法，民间法都可以调整的区域如民商事领域尽量用群众可以接受的方式进行管理，使人们可以在情感，心理价值上都认同。

　　(三)法律多元主义的趋势致使民间法有存在意义，梁治平说过:“事实上，国家法在任何社会里都不是唯一和全部的法律，无论其作用多么重要，他们只能是整个法律秩序的一部分，在国家法之外，还有各种各样其它类型的法律，它们不但填补国家法遗留的空隙，甚至构成国家法的基础。” “徒法不足以自行，”国家法制定技术不管有多么高超，总会留下空白，不可能包罗万象，在国家法没有规定的地方，要充分发挥民间法的补充作用。由于我国好多部门法都是舶来品，对于不发达地区，面对外来文化冲击，一时难以接受，村规民约的观念己经深入人心，在不与国家法发生冲突的领域应允许不发达地区，尤其是少数民族保留自己的'民族习惯，使法律呈现多元化模式发展。

　　三、民间法与国家法的冲突与协调

　　(一)冲突

　　众所周知，我国是重刑轻民的国家，并且不管是在刑事方面还是民事方面“礼”在一定程度上都是作为立法指导思想而存在，出礼则入刑，“礼”之规范与现代法律有许多冲突的地方，民法方面受封建思想亲亲尊尊的影响，女子三从四德的影响，父母作为家庭长辈，具有决定子女婚姻幸福的权利，女孩子在家从父，出嫁从夫，夫死从子，女人没有自己的地位和权利，尤其是婚姻家庭方面，没有自由，这与我国法治社会倡导人人平等，婚姻自由是相冲突的，但是我国一些落后乡村早婚，包办婚姻，买卖婚姻仍然合法。在刑事领域当中也存在民间法规则严重与国家刑法相抵触的地方，甚至解决纠纷、惩罚措施构成了严重的犯罪，比如一些地方存在通过“赔命价”私了杀人案件的传统，不管不法分子是否己经受到国家刑法的审判和执行，也同样被要求支付“赔命价”，甚至犯人要受到国家法和民间法的双重惩罚。在执行方面，有些民间法的处罚形式以游街示众、开除村籍、肉刑等为基本形式，表现出肉体受到极大折磨，异于国家制定法。

　　(二)协调机制

　　1.在刑事和经济方面，民间法在效力保障，仍然存在一定差距，尽管民间法的适用效果在某种程度上更容易被人们接受，但民间法毕竟是非正式渊源，在效力适用上一般是在国家法律没有规定情况下，才援引习惯，民间法，因此大多民间法在现代法治社会下是得不到适用的，因此民间法向国家法转换己成历史必然。另一方面，民间法毕竟是在落后的经济条件下所形成的规则，在现代物欲横流的社会，生产力极度发达的年代，民间法作为小民社会经济产物与我国逐步步入现代化、文明化、全球化的发展模式己经有阻碍作用，随着城乡差距越来越小，社会文明程度越来越高，民间法作用越来越小，因此应该重新审视民间法，使之有价值的部分上升为国家法律，更好的维护秩序，解决纠纷。

　　2.在民事方面，以国家法为主，民间法为辅。国家法与民间法都是为了维护社会秩序，都是为了追求人性的正义，由于国家法与民间法打击力度和调整范围不同，可以使两个不同性质的规则相辅相成，民间法对于国家法所调整不到的区域充分发挥自己的调节机制，使人们内心形成除法律以外的规则信仰，而不至于法律空白的地方人们可以恣意妄为，通过民间法可以对别人的行为进行合理预测，从而指导自己的行为。国家法追求的是理性正义，逻辑正义，实施起来可能过于僵硬和死板，有时候适用达不到个案正义，而民间法追求的是伦理正义，因此在与国家法强制性规则不冲突方面要注重民间法适用，再结合民事调解，使判决结果更能起到解决纠纷的总用。

　　3.国家法应依据实际情况给民间法留住相应的自主运作空间，从而使民间法能够最大限度发挥其社区调适功能。这对构建稳定社会秩序，建立和谐社会有很大的作用，但是必须对民间法做深入调研，深入基层了解民间法的制定目标和价值，以及他所要维护的社会秩序，从而不至于歪曲其立法者原意。具体做法，立法方面，国家吸收合理因素的民间法，赋予其一定法律效力。司法方面，注重调解制度的运用，相比较调解诉讼更容易让人感到亲近，符合中国人对传统“息讼”“以合为贵”价值追求。